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正是理论与实践之间的间距性，才使得理论能够反对实践并促成实践自我超越。

最明显的例子就是凡勃伦、米契尔（WesleyC.Mitchell）、康芒斯、阿里斯（ClarenceAyres）的美国制度主义传统所作的尝试。康芒斯认为，从老派经济学家的交易是商品的实际移交的意义，变成把交易关系作为法律上所有权转移的制度上的意义，这是经济学发展上的一个重要转变。

正是物品中的权利价值决定了所交换的物品的价值。一种资产或物品的价值量大小，是由它所内含的这些权利量大小所决定的。然而该过程的媒介是法院系统，法院裁决产生的争议。习俗的演化很大程度上是自发的。制度变迁的发生是由于制度非均衡的存在。

波斯纳说：科斯定理是他的《法律的经济分析》的主旋律。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。也就是说，在别国有效率的法律，在本国可能会缺乏效率。

主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派）、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。与新古典主义演绎实证分析不同的是，时间和行为主体之间的互动贯穿于制度的整个形成过程。法律作为一种公共物品，总是牵涉到集体选择问题。[2]（P1-13） 普通法的效率假说主要包括两方面的内容： 其一，从功能主义的角度来看，普通法是效率导向的，可用最大化、均衡、效率等经济分析工具予以分析，也就是说普通法（财产法、合同法、侵权行为法等）中包含着效率逻辑，其功能在于促进交易效率的提高。

我们可以从侵权行为法的演进历史中读出规则进化的效率逻辑。（2）由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。

施密德对主流法律经济学的新古典模式也提出了挑战。公共选择视野下的法律的生产可以理解为两种方式：企业方式和市场方式。（一）来自学术界的批评 1.麦乐怡的批评。以现实主义的视野来看，秩序治理结构是多元的，价值观是多元的，制度是多样化的。

第三世界或发展中国家关于"法律与发展"和"法律移植"的经验与实践表明，简单地移植西方主流法律经济学者所标榜的私有产权制度和普通法体系，并不能保证法律运作效率和经济发展达到较高水平，因为一个国家的法律制度往往与该国的文化传统和政治结构甚至地理位置、军事力量等因素紧紧联系在一起，尽管经济利益结构是法律形成和运作的最根本的因素，但是它并不一定导致一个有效的法律制度自动地出现。这种共同的旨趣和对"形式主义"和"自由放任"思想的不满促使法律现实主义者与美国的制度主义者走到了一起。成本和机会成本也是极具主观性的概念，其中的成本--收益计算总是为信息和有限理性所干扰，从而影响其理性选择，这就使效率结果大打折扣。它通过对政治过程中的经济逻辑进行透视，可为集体选择行为提供一个现实主义的分析模型。

（三）主流范式--"看不见的手"范式 从总体上说，主流法律经济学理论的精神实质可以说是斯密的"看不见的手"思想的现代版本。哈耶克认为，方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性，夸大了理性的作用，[9] 芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准，这是不现实的。

三、范式危机：主流法律经济学面临的挑战及其主要理论缺陷 主流法律经济学以新古典主义微观经济学作为理论基础，对斯密的"看不见的手"原理作了向法律和政治领域的延伸。参考文献： [1] [美]波斯纳.法律的经济分析：上册[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997. [2] Posner， Richard A. The Law and Economics Movement [J]. American Economic Review 1981，（77）. [3] [美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军等译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994. [4] 崔之元."看不见的手"范式的悖论[M].北京：经济科学出版社，1999. [5] [美]麦乐怡.法与经济学[M].孙潮译.杭州：浙江人民出版社，1999. [6] Robin Paul Malloy. A New Law and Economics [A]. Robin Paul Malloy and Christopher K. Braun. Law and Economics： New and Critical Perspectives [C]. New York： Petter Lang Publishing. Inc， 1995. [7] [美]施密德.财产、权力与公共选择[M].黄祖辉等译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1998. [8] Tullock， G. The Case Against the Common Law [A]. The Blackstone Commentaries （1） [C].Durham， Nc： Carolina Academic Press， 1997. [9] Hayek， F. A. The Counter-Revolution of Science： Studies on the Abuse of Reason [M]. Indianapolis： Liberty Press， 1952. [10] Ellickson， Robert. Order Without Law： How Neighbors Settle Disputes [M]. Cambridge： Harvard University Press， 1991. [11] 威廉姆森.治理的经济学分析：框架和意义[A].[德]菲吕博顿，瑞切特.新制度经济学[C].孙经纬译.上海：上海财经大学出版社，1998. [12] Stiglitz， Joseph E. The Inefficiency of Stock Market Equilibrium[M]. Review of Economic Studies， 1982. [13] [美]史普博.管制与市场[M].余晖等译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1999. [14] [美]施蒂格勒.产业组织和政府管制[M].潘振民译.上海：上海三联书店，1996. [15] J. R. Hay， A. Shleifer， R. W. Vishny. Toward a Theory of Legal Reform [J]. European Economic Review， 1996， 40 （3-5）. [16] J. R. Hay， A. Shleifer. Private Enforcement of Public Law： A Theory of Legal Reform [J]. American Economic Review， 1998， 88 （2）. [17] [美]波斯纳.为经济发展构筑法制框架[A].北京大学金融法研究中心.金融法苑[C]. 1999， （14-15）. 进入专题： 法律经济学 看不见的手 现实主义 。

而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的"真实经济世界"，从而使经济学研究更加"脚踏实地"。麦乐怡在其《法与经济学》（1999）一书中认为， 以新古典主义经济学作为理论基础的主流法律经济学有鲜明的价值倾向性，其对市场有效性的强烈依赖使之成为过分渲染的放任主义的辩护状。由拜考斯（Backaus）和斯迪芬（Stephen）主编的《欧洲法和经济学杂志》等。对法律的考察不可避免地要牵涉到政治秩序问题，这就要求对政治过程有清醒的认识，否则即使民间存在对法律秩序的渴求，法律的供给和实施也不一定能够满足需要。如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。因此，它们在揭示转轨国家法律改革的特殊性方面显得缺乏说服力。

但是，这种理想的"法治"模式实际上忽视了交易合同的执行阶段的特征，它假定合同双方或者主动地履行其全部承诺，或由一个无成本运转的法律规则实施机制去强制履行，这显然是不现实的。法律如果缺乏民意基础，又不能与该国的政治结构和传统文化相容，则肯定缺乏生命力--好看而不中用。

如果像主流法律经济学者那样将普通法的效率看作一种先验的普适的效率，那么就可能得出一个误导性的结论，即后发国家只要全面地移植西方发达国家的普通法制度，就能达成效率结果。他以"妓女卖淫合法化问题"作为例子来说明波斯纳在此问题上观点的荒谬。

6.法学的范畴和概念对经济学的影响。该方法借鉴了进化生物学中整体论的研究方法。

在方法论方面，法律经济学的研究方法不断地更新，演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。在走向"现实主义"的呼唤下，法学日益致力于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑。这一方法已被大量的法律经济学教科书所采用。假设有一对夫妻（琼和乔）要在离婚中分割财产。

毋庸置疑，法律经济学已经取得了初步的成功，其部分原因在于，法律经济学自产生之日起就孜孜于寻求法学与经济学两门学科在"现实主义"精神方面的契合点。而在理解秩序治理结构的转变过程中，政府的法律改革措施是一个值得关注的理论视角。

也就是说，法律制度总是有利于统治阶级的利益的，并且总是反映统治阶级的意识形态倾向。在这样一个宽广的视野里，我们分析法律与经济过程、政治过程、社会文化的内在关联，就可以在一定程度上避免研究方法的单一性和各种意识形态偏见。

当市场失败之类的事情发生时，主流法律经济学认为，社会并不需要通过立法体系或政府直接干预来矫正，而是依赖普通法来产生效率结果。自此，传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。

在规范秩序中求发展将越来越成为转轨国家在发展观上的共识。如果从这种视角来重新审视法律经济学，则今后的法律经济学至少应该将研究范围或研究触角从普通法延伸到公共政策领域，同时，政府行为和法院行为一样被纳入到法律经济学的研究框架之中。公共选择分析能够为这种政治过程的洞察提供现实主义的分析模型。也就是说，法律经济学还应注意联系更为广阔的社会生活并与其他领域的社会科学（如政治学、社会学、生物学、历史学等）相沟通。

1979年泽布（Richard Zerber，Jr）主编的《法和经济学评论》。在法律经济学领域，主流法律经济学起初本来是以反对主流经济学的形式主义、法律形式主义和概念法学的姿态出现于学术界的。

立法者如果对其国家的民众的信仰体系、权力结构缺乏洞察力，即使颁布了一些法律条文，也仅仅停留在纸面上，无法实施。[3]（P13） 在主流经济学的理论框架里，普通法程序被解释为一个演进的模型，即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。

在这里，市场、政府、法律、企业或其他组织都可成为秩序治理资源，而不是单一市场本位模式。总之，如果我们着眼于公共政策和立法决策，就必须关注政治过程对法律效率的支撑作用，还要关注由传统非正式制度的演进所造成的"路径依赖"。